รัฐธรรมนูญ/อำนาจในการตรารัฐธรรมนูญ

๑. รัฐธรรมนูญและอำนาจก่อตั้งระบอบและองค์กรทางการเมือง

คำว่าอำนาจในการตรารัฐธรรมนูญหรืออำนาจออกรัฐธรรมนูญ ถูกใช้ครั้งแรกโดยซีเอเยส์ (Siéyès) ซึ่งใช้อำนาจนี้อธิบายความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ อำนาจดังกล่าวไม่ใช่อำนาจออกกฎหมายธรรมดา เช่น อำนาจออกพระราชบัญญัติหรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญที่เราเรียกว่าอำนาจนิติบัญญัติ ซึ่งเป็นอำนาจที่พระมหากษัตริย์ทรงใช้ร่วมกับรัฐสภา โดยรับมาจากรัฐธรรมนูญ อำนาจนิติบัญญัติเกิดขึ้นได้ก็เพราะรัฐธรรมนูญบอกว่าให้เกิด ดังนั้นอำนาจในการออกรัฐธรรมนูญหรือตรารัฐธรรมนูญจึงเป็นอำนาจที่ไม่ใช่อำนาจเดียวกับอำนาจนิติบัญญัติ เพราะเป็นอำนาจที่มีอยู่ก่อนและเป็นอำนาจอันเป็นที่มาของรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นผู้สร้างองค์กรนิติบัญญัติแล้วมอบอำนาจนิติบัญญัติให้กับองค์กรนิติบัญญัตินั้น

ซีเอเยส์ได้เสนอสิ่งใหม่ในทฤษฎีกฎหมายมหาชน คือ การแบ่งแยกระหว่าง “อำนาจสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมือง (Pouvoir constituant) และอำนาจขององค์กรที่ได้รับมาจากการก่อตั้ง (Pouvoir constitué) อำนาจแรก เป็นอำนาจที่เป็นของชาติ (Nation) ซึ่งอาจมอบให้ผู้แทนไปสร้างรัฐธรรมนูญ เพื่อก่อตั้งองค์กรทางการเมืองขึ้นเพื่อปกครองประเทศ ดังนั้น อำนาจนี้จึงสูงสุด ไม่มีข้อจำกัด หรือผูกมัดโดยกฎเกณฑ์ใดๆที่มีอยู่ก่อนเลย ต่างจากอำนาจที่สอง ซึ่งถือว่าเป็นอำนาจขององค์กรที่รัฐธรรมนูญตั้งขึ้น ซึ่งเป็นอำนาจที่ถูกจำกัดและกำหนดขอบเขตโดยรัฐธรรมนูญซึ่งตั้งองค์กรนั้นๆ ขึ้น ดังนั้น อำนาจในการออกหรือตรารัฐธรรมนูญที่เรียกในภาษาวิชาการว่า “อำนาจก่อตั้งระบอบและองค์กรทางการเมือง (constituent power)” จึงเป็น อำนาจสูงสุด ล้นพ้นไม่มีข้อจำกัดซึ่งออกรัฐธรรมนูญหรือให้รัฐธรรมนูญ แล้วตัวรัฐธรรมนูญเป็นผู้ไปสถาปนาระบอบการเมืองและองค์กรทางการเมืองทุกองค์กรขึ้นอีกชั้นหนึ่ง กล่าวอีกนัยหนึ่ง ก็คือ อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองนั้นเป็นที่มาของรัฐธรรมนูญ เป็นที่มาขององค์กรทั้งหลายทั้งปวงทางการเมือง ตัวรัฐธรรมนูญที่ภาษาอังกฤษเรียกว่า “Constitution” นั้น เป็นตัวก่อตั้งประมุขของรัฐว่าจะเป็นกษัตริย์หรือประธานาธิบดี ก่อตั้งแม้กระทั่งรูปแบบของรัฐ ว่าจะเป็นรัฐเดี่ยวหรือรัฐรวม ก่อตั้งองค์กรทางการเมืองที่เรียกว่า องค์กรนิติบัญญัติ องค์กรบริหาร องค์กรตุลาการ รัฐสภากับประมุขของรัฐใช้อำนาจออกกฎหมาย พระราชบัญญัติ หรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญเป็นเพียงส่วนหนึ่งของอำนาจนิติบัญญัติที่รับมอบมาจากรัฐธรรมนูญ และอำนาจออกกฎหมายที่เป็นพระราชบัญญัติหรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญไม่ใช่อำนาจสูงสุดเพราะอำนาจเหล่านี้อยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ จะออกให้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ได้

๑.๑ ลักษณะของอำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมือง

ประการแรก อำนาจขององค์กรที่ถูกก่อตั้งขึ้นมาไม่ว่าจะเป็นประมุขของรัฐ ไม่ว่าจะเป็นองค์กรนิติบัญญัติ องค์กรบริหาร หรือองค์กรตุลาการ องค์กรเหล่านั้นถือว่าเป็นองค์กรที่ถูกจัดตั้งขึ้นและรับมอบอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญ อำนาจขององค์กรเหล่านั้นจึงถูกจำกัดทั้งในแง่ตัวขอบเขตอำนาจ ทั้งในแง่รูปแบบของการใช้อำนาจ ทั้งในแง่กระบวนการใช้อำนาจและในด้านเนื้อหาของสิ่งที่เป็นการใช้อำนาจ ในขณะที่อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองเป็นอำนาจสูงสุดล้นพ้นไม่มีข้อจำกัด อำนาจที่องค์กรทางการเมืองรับมอบมา ไม่ว่าจะเป็นอำนาจของประมุขของรัฐ อำนาจขององค์กรนิติบัญญัติ อำนาจขององค์กรบริหาร หรืออำนาจขององค์กรตุลาการ เป็นอำนาจที่ถูกจำกัดโดยรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น สิ่งนี้คือผลข้อแรกซึ่งนำไปสู่หลักที่ว่าการใช้อำนาจขององค์กรที่รัฐธรรมนูญจัดตั้งขึ้นจะขัดกับรัฐธรรมนูญไม่ได้ จึงมีกระบวนการควบคุมกฎหมายที่รัฐสภาออกไม่ให้ขัดรัฐธรรมนูญ ด้วยเหตุนี้จะถือคติว่ารัฐสภาเป็นองค์กรสูงสุดในระบบการเมืองไม่ได้ เพราะรัฐสภาจะสูงกว่ารัฐธรรมนูญไม่ได้ ในประเทศที่มีรัฐธรรมนูญลายลักษณ์อักษรจึงพูดถึงความเป็นกฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (Supremacy of the Constitution) ยกเว้นประเทศอังกฤษซึ่งไม่มีรัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรในฐานะที่เป็นกฎหมายสูงสุด ในประเทศอังกฤษจึงถือว่าอำนาจสูงสุดเป็นของรัฐสภา (Sovereignty of the Parliament) เพราะไม่มีอะไรอยู่เหนือรัฐสภา

รัฐสภาซึ่งเป็นองค์กรที่รัฐธรรมนูญตั้งขึ้นและรับมอบอำนาจมาจากรัฐธรรมนูญจะใช้อำนาจตามรัฐธรรมนูญออกกฎหมายให้ไปขัดรัฐธรรมนูญซึ่งเป็นที่มาของอำนาจของตน และเป็นเอกสารก่อตั้งตนขึ้นมาไม่ได้ ในทำนองเดียวกันฝ่ายบริหารคือประมุขของรัฐและคณะรัฐมนตรีก็จะต้องใช้อำนาจให้สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่รัฐสภาออก จะใช้อำนาจให้ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญไม่ได้ ศาลก็เช่นเดียวกัน เพราะฉะนั้นในระบบที่ถือว่ารัฐธรรมนูญเป็นกฎหมายสูงสุดอยู่เหนือสิ่งอื่นใดทั้งหมด จึงจะต้องมีระบบควบคุมทั้งกฎหมายและการกระทำทั้งหลายไม่ให้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ

ประการที่สอง เมื่ออำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองเป็นอำนาจที่สถาปนารัฐธรรมนูญขึ้น และรัฐธรรมนูญมาสถาปนาระบอบทางการเมืองและองค์กรทางการเมืองขึ้น การใช้และการตีความรัฐธรรมนูญต้องดูเจตนารมณ์ของอำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมือง

อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองอาจจะไม่ใช่อำนาจอธิปไตย เพราะมีอยู่ก่อนอำนาจอธิปไตย นักนิติศาสตร์บางท่านกล่าวว่าในรัฐที่เคยเป็นอาณานิคมมาก่อน เช่น อินเดีย และศรีลังกาเคยเป็นอาณานิคมอังกฤษ ฟิลิปปินส์เคยเป็นอาณานิคมสหรัฐอเมริกา ประเทศเหล่านี้ไม่มีอำนาจอธิปไตยเพราะเหตุว่าอำนาจอธิปไตยอยู่ที่เมืองแม่ซึ่งเป็นเจ้าอาณานิคม การที่เมืองแม่ให้รัฐธรรมนูญแล้วให้เอกราชกับฟิลิปปินส์ก็ดี กับอินเดียก็ดี กับศรีลังกาก็ดี นั่นคืออำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองขึ้นใหม่ในอินเดีย ในศรีลังกา ในฟิลิปปินส์ ซึ่งเป็นอำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองโดยการให้รัฐธรรมนูญและให้เอกราช เพราะฉะนั้น ในกรณีเช่นว่านี้อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองพร้อมทั้งอำนาจให้เอกราชนั้นมีก่อนรัฐ มีก่อนอำนาจอธิปไตย อาจจะเป็นที่มาของอำนาจอธิปไตยด้วยซ้ำไป ในทางกฎหมายมหาชนจึงถือว่าอำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองในกรณีที่เป็นอาณานิคมเป็นอำนาจที่มีอยู่ก่อนรัฐ และเป็นอำนาจอันเป็นที่มาของอำนาจอธิปไตยของรัฐที่ได้รัฐธรรมนูญและได้เอกราช

แต่ถ้ารัฐนั้นเป็นรัฐเอกราชอยู่แล้วอย่างเช่นประเทศไทยมีอำนาจอธิปไตยอยู่แล้ว อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองก็คืออำนาจอธิปไตยนั้นเอง เหมือนเมื่อครั้งพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัว ซึ่งทรงเป็นองค์อธิปัตย์แล้วพระราชทานพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราวเมื่อวันที่ ๒๗ มิถุนายน พ.ศ. ๒๔๗๕ อำนาจพระราชทานพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราวตรงนั้นกับอำนาจอธิปไตยของพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าฯ เป็นอำนาจเดียวกันนี้คือลักษณะประการที่ ๒ ของอำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมือง

ประการที่สาม อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองคืออำนาจออกรัฐธรรมนูญ คำถามต่อมาคืออำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญคืออำนาจอะไร อำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติ เพราะถ้าอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญคืออำนาจนิติบัญญัติแล้ว รูปแบบองค์กรและกระบวนการในการแก้ไขรัฐธรรมนูญต้องเหมือนกับการแก้ไขพระราชบัญญัติหรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ใช่ เพราะอำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นอำนาจที่ถูกวิเคราะห์ว่าเป็นอำนาจเปลี่ยนแปลงองค์กรและกระบวนการทางการเมืองที่รับมอบมาจากอำนาจตรารัฐธรรมนูญดั้งเดิม จึงมี ๒ คำ คือ อำนาจออกรัฐธรรมนูญแต่เดิม (pouvoir constituant originaire) กับอำนาจเปลี่ยนแปลงองค์กรทางการเมืองที่รับมอบ (pouvoir constituant dérivé)

อำนาจเปลี่ยนแปลงองค์กรทางการเมืองที่รับมอบมาหรืออำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ จึงไม่ใช่อำนาจนิติบัญญัติในการออกพระราชบัญญัติหรือพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญ จึงต้องมีกระบวนการพิเศษหรือองค์กรพิเศษ ซึ่งไม่เหมือนกับการออกกฎหมายธรรมดา บางครั้งพิเศษถึงขนาดที่จะต้องเอาประชาชนซึ่งเป็นผู้มีอำนาจสูงสุดเข้ามาเกี่ยวข้อง อย่างเช่น รัฐธรรมนูญเบลเยี่ยม จะแก้รัฐธรรมนูญไม่ได้ถ้าไม่ยุบสภาเสียก่อนเพื่อให้ประชาชนเลือกเข้ามาใหม่ รัฐธรรมนูญบางประเทศแก้รัฐธรรมนูญกันในสภาด้วยคะแนนเสียงข้างมากเด็ดขาดของสองสภาไม่ได้ จะต้องส่งไปให้ประชาชนออกเสียงเป็นประชามติว่าจะแก้หรือไม่ เพราะรัฐธรรมนูญไม่ใช่กฎหมายธรรมดาแต่เป็นสัญญาประชาคม

๑.๒ ที่มาของอำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมือง

อำนาจสูงสุดล้นพ้นในการสถาปนาองค์กรทางการเมืองขึ้นที่เรียกว่า อำนาจออกรัฐธรรมนูญ เกิดขึ้นได้จาก

(๑) หลังปฏิวัติของประชาชน ตัวอย่างเช่น การปฏิวัติใหญ่ในฝรั่งเศสปี ค.ศ. ๑๗๘๙ ที่คนมาลุกฮือการโค่นล้มระบอบกษัตริย์แบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์แต่เดิม อำนาจสูงสุดล้นพ้นก็เกิดขึ้นจากประชาชนนั้นเองเลิกระบอบการปกครองเดิม สถาปนารัฐธรรมนูญใหม่ รัฐธรรมนูญใหม่ก็สถาปนาองค์กรการเมืองแบบใหม่ขึ้นมา

(๒) หลังประกาศเอกราช เช่น รัฐธรรมนูญอเมริกัน ปี ค.ศ. ๑๗๘๗ เมื่ออาณานิคม ๑๓ แห่งต่อสู้กับประเทศอังกฤษ ประกาศเอกราชแล้วออกรัฐธรรมนูญด้วยอำนาจของอาณานิคม ๑๓ แห่งนั้นเอง รบจนกระทั่งอังกฤษแพ้ ตอนออกรัฐธรรมนูญปี ค.ศ. ๑๗๘๗ ไม่ได้อาศัยอำนาจจากเมืองแม่ ซึ่งเป็นเจ้าของอาณานิคมคืออังกฤษ แต่ออกโดยอาศัยอำนาจของตนเอง

(๓) อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองโดยให้เอกราชและให้รัฐธรรมนูญ เช่น กรณี อังกฤษให้เอกราชกับอินเดีย อังกฤษให้รัฐธรรมนูญกับศรีลังกา อังกฤษออกรัฐธรรมนูญให้ ออสเตรเลีย เหล่านี้คืออำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองด้วยการสถาปนารัฐธรรมนูญให้และปล่อยให้เป็นเอกราช กรณีเช่นนี้อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองเป็นที่มาของอำนาจอธิปไตยและมีก่อนอำนาจอธิปไตย

(๔) พระมหากษัตริย์พระราชทานรัฐธรรมนูญ ตัวอย่างเช่น ในสมัยพระราชวงศ์เมจิของญี่ปุ่น พระเจ้าแผ่นดินญี่ปุ่นเห็นว่าบ้านเมืองพัฒนามาถึงระยะหนึ่งแล้ว ควรจะให้รัฐธรรมนูญก็พระราชทานรัฐธรรมนูญจำกัดพระราชอำนาจของพระองค์เอง

(๕) คณะรัฐประหารร่วมกับประมุขของรัฐ ประเทศไทยเราอยู่ในประเภทนี้มากที่สุด ยกเว้นพระราชบัญญัติธรรมนูญการปกครองแผ่นดินสยามชั่วคราว ปี พ.ศ. ๒๔๗๕ ซึ่งพระบาทสมเด็จพระปกเกล้าเจ้าอยู่หัวพระราชทานโดยไม่มีผู้ลงนามรับสนองพระบรมราชโองการ รัฐธรรมนูญปี พ.ศ. ๒๕๔๐ และรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน ซึ่งมีที่มาจากรัฐธรรมนูญที่คณะรัฐประหารจัดให้มีขึ้นอีกทีหนึ่ง

๑.๓ วิธีตรารัฐธรรมนูญ วิธีตรารัฐธรรมนูญหรือการใช้อำนาจสร้างองค์กรทางการเมือง มีสองแบบคือ วิธีการที่ไม่เป็นประชาธิปไตย ซึ่งไม่ใช่หน้าที่ของนักกฎหมายมหาชนจะไปพูดถึงสิ่งเหล่านั้น กับวิธีการที่เป็นประชาธิปไตยตามคติสัญญาประชาคม ซึ่งจะดูตัวอย่างของ ๓ ประเทศ คือ อเมริกา ฝรั่งเศส และไทย

ในอเมริกา ปี ค.ศ. ๑๗๘๗ ประชาชนอเมริกาเลือกสภาที่เรียกว่า สภาคอนเวนชั่น ไปประชุมกันที่เมืองฟิลาเดลเฟีย ๕๕ คน มีจอร์จ วอชิงตันเป็นแกน สภาคอนเวนชั่นประชุมเป็นเวลา ๔ เดือน เขียนรัฐธรรมนูญอเมริกัน ก็ออกมาเป็นรัฐธรรมนูญที่สร้างระบบสหรัฐขึ้น คือมีมลรัฐ ๑๓ มลรัฐ และมีสหรัฐเป็นองค์กรที่ ๑๔ สร้างสภาคองเกรส สร้างประธานาธิบดีและศาลฎีกาขึ้นแต่ยังใช้บังคับไม่ได้ สภาคองเกรสต้องให้ความเห็นชอบกับรัฐธรรมนูญที่สภาคอนเวนชั่นร่างด้วยคะแนนเสียง ๒ ใน ๓ สภาคองเกรสเป็นสภาที่ประชาชนเลือกตั้งเข้าไประดับสมาพันธรัฐ ให้ความเห็นชอบด้วยคะแนนเสียง ๒ ใน ๓ แต่ยังใช้บังคับไม่ได้ รัฐธรรมนูญยังกำหนดต่อไปว่าเมื่อสภาคองเกรสให้ความเห็นชอบกับร่างรัฐธรรมนูญด้วยคะแนนเสียง ๒ ใน ๓ แล้วต้องนำร่างรัฐธรรมนูญฉบับนั้นไปให้รัฐสภามลรัฐหรือสภาคอนเวนชั่นที่มลรัฐเลือกกันระดับมลรัฐให้ความเห็นชอบด้วยคะแนนเสียง ๓ ใน ๔ โดยต้องให้ความเห็นชอบภายใน ๗ ปี รัฐธรรมนูญฉบับนั้นหรือการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญจึงจะใช้บังคับได้ เพราะฉะนั้นจะเห็นได้ว่าการจัดทำรัฐธรรมนูญอเมริกันหรือการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญอเมริกันประชาชนเข้ามามีส่วนร่วมตั้งแต่กระบวนการแรกจนถึงกระบวนการสุดท้าย

ในฝรั่งเศส รัฐธรรมนูญสาธารณรัฐที่ ๔ ปี ค.ศ.๑๙๔๖ กำหนดให้ประชาชนเลือกตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญโดยตรง เมื่อได้สภาร่างรัฐธรรมนูญมาแล้ว สภาร่างรัฐธรรมนูญต้องทำร่างรัฐธรรมนูญให้เสร็จภายในเวลาที่กำหนด และต้องนำร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปขอประชามติจากประชาชน ถ้าประชาชนมีประชามติเสียงข้างมากให้ใช้เป็นรัฐธรรมนูญได้ก็ให้ใช้เป็นรัฐธรรมนูญ ถ้าประชาชนมีมติเสียงข้างมากไม่ให้ใช้เป็นรัฐธรรมนูญ ให้ยุบสภาร่างรัฐธรรมนูญแล้วเลือกตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ ผลที่เกิดขึ้นก็คือรัฐธรรมนูญฉบับแรกที่สภาร่างรัฐธรรมนูญเสนอไปประชาชนไม่เห็นชอบต้องยุบสภาร่างรัฐธรรมนูญเลือกตั้งใหม่ และร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ไปขอประชามติครั้งที่ ๒ จึงให้ความเห็นชอบ เป็นกระบวนการประชาธิปไตยที่คนทั้งสังคมถูกดึงเข้ามาร่วมในการจัดทำรัฐธรรมนูญ เพราะเป็นสัญญาสังคมไม่ใช่กติกาที่ใครคนใดคนหนึ่งเขียนขึ้นแล้วสั่งลงไป

ประเทศไทยนั้น อำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองตามรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ.๒๕๔๐ ซับซ้อนมาก กล่าวคือ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย แก้ไขเพิ่มเติมฉบับที่ ๖ พุทธศักราช ๒๕๓๙ กำหนดให้มหาวิทยาลัยเสนอชื่อผู้ทรงคุณวุฒิทางรัฐศาสตร์ ทางกฎหมายมหาชน ทางการบริหารราชการแผ่นดิน และมีการรับสมัครระดับจังหวัด แล้วเลือกระดับจังหวัดให้เหลือจังหวัดละ ๑๐ คน รวม ๗๖๐ คน ทั้งหมดเสนอมาที่รัฐสภาเลือกให้เหลือ ๙๙ คน โดย ๒๓ คนมาจากนักกฎหมายมหาชน นักรัฐศาสตร์และผู้มีประสบการณ์ในการบริหารราชการแผ่นดิน อีก ๗๖ คนมาจากตัวแทนจังหวัด จังหวัดละคน มีเวลาจัดทำร่างรัฐธรรมนูญภายใน ๒๔๐ วันให้เสร็จ ถ้าไม่เสร็จให้ยุบสภาร่างรัฐธรรมนูญ พอร่างรัฐธรรมนูญเสร็จให้นำร่างรัฐธรรมนูญนั้นไปให้ที่ประชุมร่วมกันของสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภาอันเป็นที่ประชุมร่วมรัฐสภาให้ความเห็นชอบหรือไม่เห็นชอบทั้งฉบับ รัฐสภาจะแก้ไม่ได้เลยแม้แต่คำเดียว ถ้าเห็นชอบด้วยคะแนนเสียงไม่ถึงกึ่งถือว่าปฏิเสธ เมื่อถือว่าปฏิเสธรัฐธรรมนูญกำหนดว่าต้องเอาไปให้ประชาชนออกเสียงประชามติ ถ้าประชาชนลงคะแนนเสียงข้างมากว่ารับร่างรัฐธรรมนูญให้นำร่างรัฐธรรมนูญนั้นขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวาย ถ้าประชาชนออกเสียงเป็นประชามติด้วย คะแนนเสียงข้างมากบอกว่าไม่เอาก็ตกไปทั้งฉบับ ในการนำขึ้นทูลเกล้าทูลกระหม่อมถวายนั้น ถ้าพระมหากษัตริย์ไม่ทรงลงพระปรมาภิไธยให้ร่างรัฐธรรมนูญนั้นตกไป แสดงว่าพระราชอำนาจยับยั้งของพระมหากษัตริย์ในกรณีนี้เป็นพระราชอำนาจยับยั้งเด็ดขาด คือ รัฐธรรมนูญจะออกเป็นรัฐธรรมนูญไม่ได้ทั้งที่สภาร่างรัฐธรรมนูญเห็นชอบมาแล้ว แม้กระทั่งเมื่อประชาชนออกเสียงประชามติมาแล้ว ถ้าทูลเกล้า ฯ แล้วไม่ทรงลงพระปรมาภิไธย รัฐธรรมนูญบอกให้ตกไปเลย แต่ถ้าทรงลงพระปรมาภิไธยก็ประกาศใช้ได้

ดังนั้นผู้ที่เป็นอำนาจก่อตั้งองค์กรทางการเมืองตามรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. ๒๕๔๐ จึงประกอบด้วย ๔ องค์กร ได้แก่พระมหากษัตริย์ ประชาชน รัฐสภา และสภาร่าง รัฐธรรมนูญ ขาดองค์กรใดองค์กรหนึ่งไม่ได้ รัฐสภาจะพิจารณารัฐธรรมนูญทั้งฉบับโดยไม่ผ่านสภาร่างรัฐธรรมนูญก็ทำไม่ได้ สภาร่างรัฐธรรมนูญพิจารณาเสร็จจะไม่ให้รัฐสภาพิจารณาก็ไม่ได้ แต่ผ่านรัฐสภาแล้วผ่านประชาชนแล้วพระมหากษัตริย์ก็ทรงมีพระราชอำนาจยับยั้งเด็ดขาดองค์กรก่อตั้งรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ.๒๕๔๐ จึงเป็นองค์กรร่วมของพระมหากษัตริย์ ประชาชน รัฐสภา และสภาร่างรัฐธรรมนูญ

สำหรับรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. ๒๕๕๐ ถ้าพิจารณาดูแล้วก็ประกอบไปด้วยส่วนร่วมขององค์กรทั้งสี่เช่นกัน หากแต่มีจุดเด่น คือ อำนาจที่ไปผูกกับประชาชน คือ รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวให้จัดตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญ ประกอบด้วยบุคคลจากภาครัฐ ภาคธุรกิจ ภาควิชาการ และภาคสังคม สองพันกว่าคน มารวมกันเป็นสมัชชาแห่งชาติและเลือกกันเองให้เหลือ ๑๐๐ คน เพื่อเป็นสภาร่างรัฐธรรมนูญ และกำหนดให้มีคณะกรรมาธิการยกร่าง ๓๕ คน เป็นสมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ ๒๕ คน และบุคคลซึ่งคณะรัฐประหารซึ่งแปรสภาพมาเป็นคณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ (คมช.) เสนอแนะให้แต่งตั้งอีก ๑๐ คน ทำหน้าที่ยกร่างรัฐธรรมนูญ เมื่อยกร่างรัฐธรรมนูญสำเร็จ ให้จัดทำคำชี้แจงเปรียบเทียบว่ารัฐธรรมนูญฉบับนี้ต่างจากรัฐธรรมนูญ ปี พ.ศ. ๒๕๔๐ อย่างไรพร้อมเหตุผลในการแก้ไขไปยังองค์กรต่าง ๆ คือ สมาชิกสภาร่างรัฐธรรมนูญ คณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาติ สภานิติบัญญัติแห่งชาติ คณะรัฐมนตรี ศาลต่าง ๆ และองค์กรอิสระตามรัฐธรรมนูญทั้งหลาย และสถาบันอุดมศึกษา เพื่อพิจารณาและเสนอความเห็น

จากนั้น เป็นหน้าที่ของสภาร่างรัฐธรรมนูญพิจารณาร่างรัฐธรรมนูญให้แล้วเสร็จภายใน ๑๘๐ วันนับแต่วันเปิดประชุมสภาร่างรัฐธรรมนูญแล้วจึงให้ประชาชนออกเสียงเป็นประชามติ หากประชาชนเห็นชอบก็ให้นำขึ้นทูลเกล้า ฯ ลงประปรมาภิไธยประกาศใช้เป็นรัฐธรรมนูญ แต่หากประชาชนลงมติไม่เห็นชอบก็ดี การร่างรัฐธรรมนูญไม่แล้วเสร็จตามกำหนดก็ดี รัฐธรรมนูญชั่วคราวบัญญัติให้คณะรัฐมนตรีและคณะมนตรีความมั่นคงแห่งชาตินำรัฐธรรมนูญฉบับใดฉบับหนึ่งมาปรับปรุงแล้วทูลเกล้า ฯ ต่อไป จึงต้องถือว่าอำนาจก่อตั้งระบอบและองค์กรทางการเมืองตามรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน คือพระมหากษัตริย์ประชาชนและสภาร่างรัฐธรรมนูญ

ส่วนในอำนาจแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมีข้อที่น่าสังเกต คือกลับนำไปไว้ที่รัฐสภา ไม่นำกลับไปหาประชาชน โดยการให้ลงประชามติอีกครั้งแต่อย่างใด ซึ่งไม่น่าจะเป็นเช่นนั้นเพราะเท่ากับให้อำนาจผู้แทนราษฎรมาแก้รัฐธรรมนูญที่ราษฎรเห็นชอบได้โดยลำพัง

๒. ผลของการสถาปนาระบอบรัฐธรรมนูญ

การที่รัฐใดรัฐหนึ่งมีรัฐธรรมนูญขึ้นมา จะก่อให้เกิดผลสำคัญ ๓ ประการ

ประการที่ ๑ รัฐธรรมนูญทำให้สภาพที่ไร้กฎเกณฑ์เป็นสภาพที่มีกฎหมายและมีระเบียบ

ประการที่ ๒ รัฐธรรมนูญจะก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นพร้อมกับการก่อตั้งระบอบการเมือง

ประการที่ ๓ รัฐธรรมนูญจะก่อตั้งรัฐขึ้นมาโดยแยกตัวบุคคลที่เป็นผู้ใช้อำนาจออกจากรัฐที่เป็นสถาบัน

ผลประการแรกที่ว่ารัฐธรรมนูญทำให้สภาพที่เป็นสภาพไร้กฎเกณฑ์ ไร้กฎหมาย วุ่นวาย เป็นสภาพที่มีกฎหมาย มีความสงบ มีความเรียบร้อย มีระเบียบ จะเห็นได้ว่าก่อนมีรัฐธรรมนูญในทุก ๆ สังคมจะเกิดสภาพที่ว่านี้ขึ้น ไม่ว่าจะเป็นสังคมที่มีการปฏิวัติโดยประชาชนหรือสังคมที่มีการประกาศเอกราชจากเมืองแม่ จะมีการรบพุ่ง มีความไร้ระเบียบ ไม่ทราบว่าอำนาจสูงสุดทางการเมืองอยู่ที่ใคร องค์กรที่ทำหน้าที่ออกกฎเกณฑ์ไม่มีการใช้กฎเกณฑ์หรือการตัดสินตามกฎเกณฑ์ไม่มีความแน่นอนประการใดทั้งสิ้น เช่น สภาของฝรั่งเศส ปี ค.ศ. ๑๗๘๙ ที่ชาวบ้านเอาปืนเข้าไปยิงสู้กับทหารที่คุกบาสติลยึดอำนาจได้ มีความวุ่นวายระยะหนึ่ง เป็นสภาพที่ไร้ระเบียบไร้กฎเกณฑ์ ไร้กฎหมายโดยสิ้นเชิง จนกระทั่งมีการออกรัฐธรรมนูญขึ้นมาใช้รัฐธรรมนูญแล้ว องค์กรทางการเมืองทั้งหลายตามรัฐธรรมนูญก็ทำหน้าที่ของตนไป สภาพไร้ระเบียบ ไร้กฎหมายก็กลับไปสู่สภาพที่มีกฎหมาย

เมื่อมีการจัดระเบียบ คือกำหนดว่าองค์กรใดมีอำนาจออกกฎหมาย องค์กรใดใช้กฎหมาย องค์กรใดมีอำนาจตัดสินข้อพิพาท สภาพไร้กฎเกณฑ์ที่ว่านั้นจะหมดไป เกิด สิ่งที่เรียกว่าความสงบเรียบร้อยและความมีระเบียบในรัฐและในสังคมขึ้นมาแทน จึงกล่าวว่า รัฐธรรมนูญเป็นสิ่งที่จัดระเบียบสังคม เพราะรัฐธรรมนูญกำหนดองค์กรที่มีอำนาจตัดสินใจในสังคมนั้น ผูกพันสังคมนั้น และทำให้สังคมนั้นมีความสงบเรียบร้อยมีระเบียบ เพราะฉะนั้น ผลประการแรกของอำนาจในการสถาปนาองค์กรทางการเมืองโดยการให้รัฐธรรมนูญคือทำให้สภาพไร้กฎเกณฑ์หมดลง เราจึงกล่าวว่ารัฐธรรมนูญนั้นสถาปนาระบบกฎหมายขึ้น

ผลประการที่สองที่ว่า รัฐธรรมนูญก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นมา ข้อนี้สำคัญมาก แต่เราไม่ค่อยเห็นความสำคัญกัน มักมองกฎหมายเป็นตัวบทบัญญัติ เป็นตัวกฎเกณฑ์ที่เป็นเรื่อง ๆ ไม่ได้มองกฎหมายว่าเป็นระบบกฎหมายที่เรียกว่า Legal System ระบบกฎหมายคือระบบการสร้างและการใช้บังคับกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายที่มีผลบังคับให้คนในสังคมต้องปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ที่เราเรียกว่า กฎเกณฑ์แห่งกฎหมาย หรือ Legal Norm ที่มีผลทำให้คนต้องปฏิบัติตามมีหลายประการ แต่ทุกอย่างมีที่มาจากรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น เช่น พระราชบัญญัติ กฎกระทรวง คำสั่งทางปกครอง นิติกรรมทางปกครอง คำพิพากษาหรือคำวินิจฉัยของศาล สัญญาหรือพินัยกรรม ทั้งหมดนี้มีผลทำให้คนต้องทำตามทั้งนั้น เพียงแต่กฎเกณฑ์เหล่านี้ซึ่งมีรูปแบบ มีชื่อต่าง ๆ กันนั้น สถานะอาจจะสูงต่ำไม่เท่ากัน เช่น พระราชบัญญัติสูงกว่ากฎกระทรวง พระราชบัญญัติสูงกว่าคำพิพากษาของศาล คำพิพากษาของศาลเหนือกว่าสัญญา เหนือกว่าพินัยกรรม

นักนิติศาสตร์ชาวออสเตรียคนหนึ่งซึ่งมีชื่อเสียงมากของโลกคือ Hans Kelsen บอกว่ารัฐธรรมนูญสถาปนาระบบกฎหมายขึ้นทั้งระบบ เพราะรัฐธรรมนูญก่อตั้งองค์กรที่ให้มีอำนาจออกกฎเกณฑ์ระดับต่าง ๆ ทุกประเภทที่มีผลผูกพันให้บุคคลในสังคมนั้น ต้องปฏิบัติตามกฎเกณฑ์ทุกประเภท ไม่ว่าจะเป็นพระราชบัญญัติลงไปจนกระทั่งถึงพินัยกรรม หรือนิติกรรมที่เราทำกันได้โดยอาศัยอำนาจแห่งประมวลกฎหมายแพ่ง กำเนิดของสิ่งเหล่านั้นมาจากรัฐธรรมนูญทั้งสิ้น เพราะรัฐธรรมนูญตั้งสภา สภาออกพระราชบัญญัติ หรือประมวลกฎหมายมาให้อำนาจทำสัญญา มาให้อำนาจทำพินัยกรรม บุคคลจึงทำสัญญาและพินัยกรรมที่มีผลผูกพันกันได้ คำพิพากษาของศาลมีผลผูกพันคู่กรณี ถามว่าศาลเอาอำนาจจากไหนมาออกคำพิพากษา ถามว่าคณะรัฐมนตรีออกกฎกระทรวงก็ดี คณะรัฐมนตรีบริหารราชการแผ่นดินโดยคำสั่งทางปกครองทั้งหลายก็ดีเป็นกฎเกณฑ์ทั้งสิ้น คณะรัฐมนตรีเอาอำนาจมาจากไหน ก็เอามาจากรัฐธรรมนูญและพระราชบัญญัติที่สภาออก

รัฐธรรมนูญจึงทำสิ่งที่มีความสำคัญมากคือตัวรัฐธรรมนูญจะก่อตั้งองค์กรนิติบัญญัติ แล้วก็ให้อำนาจองค์กรนิติบัญญัติออกกฎเกณฑ์ที่เรียกว่าพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญบ้าง พระราชบัญญัติบ้าง ประมวลกฎหมายบ้าง กฎเกณฑ์เหล่านี้มีผลใช้บังคับผูกพัน กฎเกณฑ์เหล่านี้อาจจะกำหนดให้ทำนิติกรรม ทำสัญญา ทำพินัยกรรมต่อ แล้วสิ่งเหล่านี้ก็มาผูกพันประชาชน รัฐธรรมนูญสถาปนาองค์กรฝ่ายบริหาร ฝ่ายบริหารก็มีอำนาจตามกฎหมายทั้งหลายออกพระราชกฤษฎีกา กฎกระทรวง ระเบียบ ประกาศ ข้อบัญญัติท้องถิ่น รวมไปจนถึงคำสั่งทางปกครองเป็นเรื่องเฉพาะ สิ่งเหล่านี้ก็มามีผลบังคับกับประชาชน ถ้าเกิดปัญหาขึ้นมารัฐธรรมนูญสถาปนาองค์กรตุลาการ องค์กรตุลาการออกกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายที่เรียกว่าคำพิพากษา มีผลผูกพันเพราะคำพิพากษาเป็นกฎเกณฑ์แห่งกฎหมายที่เราต้องทำตาม ภาพทั้งหมดนี้แสดงให้เห็นว่ารัฐธรรมนูญเป็นผู้ก่อตั้งระบบกฎหมายขึ้นทั้งระบบ เพราะรัฐธรรมนูญเป็นต้นกำเนิดการออกกฎเกณฑ์ที่มีผลใช้บังคับในสังคมทุกประเภททุกระดับ ตั้งแต่กฎเกณฑ์สูงสุดคือตัวรัฐธรรมนูญเองลงไปถึงพระราชบัญญัติ ลงไปถึงกฎกระทรวง ระเบียบ ประกาศ ลงไปจนกระทั่งถึงคำสั่งทางปกครอง คำพิพากษา คำวินิจฉัย สัญญา พินัยกรรม ไปจนกระทั่งถึงอะไรก็ตามที่มีผลผูกพันในกฎหมายทุกชนิดสาวขึ้นไปจนถึงที่สุดแล้วมีที่มาจากรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้น Kelsen จึงกล่าวว่าต้นตอของระบบกฎหมายอยู่ที่รัฐธรรมนูญ

จากทฤษฎีของ Kelsen ที่ว่ารัฐธรรมนูญเป็นสิ่งที่สถาปนาระบบกฎหมายขึ้นทั้งระบบ มีผู้กล่าวว่าหากมีการยกเลิกรัฐธรรมนูญเมื่อใด นั่นคือระบบกฎหมายทั้งหมดถูกยกเลิกไปด้วย ซึ่งก็มีข้อโต้แย้งว่าในประเทศไทยมีการรัฐประหารมาแล้วถึง ๑๗ ครั้ง ยกเลิกรัฐธรรมนูญไปแล้วหลายฉบับ แต่ระบบกฎหมายไทยไม่ได้ถูกยกเลิกไปด้วย ความจริงแล้วมีการยกเลิก เพียงแต่คนที่เป็นคณะปฏิวัติมักจะออกประกาศของคณะปฏิวัติฉบับหนึ่งเป็นประกาศของคณะปฏิวัติฉบับแรก ๆ ให้ยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย ให้ยกเลิกสภาผู้แทนราษฎรและวุฒิสภา ให้ยกเลิกคณะรัฐมนตรี แต่ให้ศาลทั้งหลายยังคงทำหน้าที่อยู่ต่อไป โดยพิพากษาคดีทั้งหลายตามบทกฎหมาย และประกาศของคณะปฏิวัติ ซึ่งหมายความว่าคณะปฏิวัติทำให้ระบบกฎหมายเลิกไป แต่ก็ดึงให้ฟื้นคืนชีพกลับมาอีก โดยให้ศาลทำหน้าที่พิจารณาพิพากษาอรรถคดีตามบทกฎหมายที่มีอยู่ก่อนปฏิวัติเท่ากับเป็นการให้สัตยาบันบทกฎหมายต่าง ๆ ก่อนที่จะมีการปฏิวัติเข้ามาอีกแล้วไปเขียนไว้ในธรรมนูญการปกครองราชอาณาจักรซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญชั่วคราวว่า บรรดาประกาศของคณะปฏิวัติ คำสั่งของหัวหน้าคณะปฏิวัติให้มีผลใช้บังคับโดยชอบด้วยกฎหมายก็คือเอารัฐธรรมนูญไปรับรองอำนาจปฏิวัติซึ่งเป็นอำนาจปฏิวัติที่ไปรับรองระบบกฎหมายที่ถูกยกเลิกไปแล้วให้ยังใช้ได้อยู่ (ดูคำวินิจฉัยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่ ๑-๒/๒๕๕๐ และ ๓-๕/๒๕๕๐ ซึ่งให้เหตุผลไว้เช่นนี้) นี่คือผลประการที่สอง

ผลประการที่สามก็คือรัฐธรรมนูญสถาปนารัฐขึ้น แยกอำนาจการเมืองออกจากตัวคนไปเป็นรัฐธรรมนูญ แต่เดิมก่อนจะมีระบบรัฐธรรมนูญ คนกับอำนาจคือสิ่งเดียวกัน ในยุคก่อนจะมีรัฐธรรมนูญ อำนาจการเมืองที่เราเรียกว่าอำนาจสูงสุดที่จะสั่งให้คนในสังคมทำตามความประสงค์ของผู้สั่งที่เป็นผู้ปกครองได้ขึ้นอยู่กับตัวบุคคลผู้เป็นหัวหน้า หัวหน้านั้นอาจจะเป็นกษัตริย์เป็นเจ้าเมืองหรือจะเป็นตำแหน่งอื่นก็ได้ มีคุณสมบัติเฉพาะพระองค์หรือเฉพาะตัวเป็นพิเศษ เช่น ฉลาด ดังเช่นพระเจ้าโซโลมอน ถ้าไม่ฉลาดก็ต้องแข็งแรงและรบเก่ง

อำนาจการเมืองในยุคก่อนมีรัฐธรรมนูญจึงขึ้นอยู่กับคุณสมบัติส่วนพระองค์หรือส่วนบุคคลของผู้นำ ฉลาด เก่ง มีพวกมาก ในระบบแบบนี้ถ้าผู้นำยังฉลาดอยู่ ยังหนุ่มอยู่ ยังรบเก่ง อำนาจก็จะแข็ง แต่เมื่อผู้นำชราภาพ เจ็บป่วยหรืออ่อนแอลง อำนาจก็จะอ่อนลง อาจจะมีการแย่งชิงอำนาจโดยผู้มีความฉลาดกว่า หรือโดยผู้ที่แข็งแรงกว่าขึ้นมาฆ่ากษัตริย์ องค์เก่าบ้าง การที่อำนาจการเมืองเป็นเรื่องของคุณสมบัติตัวคนและเป็นของตัวคนจึงมีข้อเสีย ยิ่งใหญ่ประการที่หนึ่งก็คือมีความมั่นคงน้อย

ข้อเสียข้อที่สองของระบบอำนาจการเมืองเป็นของตัวบุคคลก็คือ เรื่องส่วนตัว เรื่องส่วนรวมปนกันไปหมด ภาษีอากรที่เก็บจากประชาชน แทนที่จะนำไปใช้บำรุงอาณาประชาราษฎร์ให้ผาสุก ก็นำไปใช้บำรุงบำเรอความสุขส่วนตัว

นี่คือระบอบการเมืองการปกครองก่อนมีรัฐธรรมนูญ ทุกสังคมต้องผ่านมิตินี้มาแล้วทั้งสิ้น ยกเว้นสังคมเกิดใหม่ที่เป็นส่วนหนึ่งแห่งการแตกออกไปของสังคมเดิม เช่น สังคมอเมริกาที่เกิดจากการที่คนอังกฤษไปตั้งรกรากที่อเมริกา หรือสังคมออสเตรเลียที่เกิดจากคนอังกฤษยกกันไปตั้งรกรากที่ออสเตรเลีย แต่ถ้าเป็นสังคมที่มีดั้งเดิมอย่างเช่น สังคมไทย หรือฝรั่งเศส ล้วนแต่ผ่านยุคที่อำนาจเป็นของตัวคนมาแล้วทั้งนั้น เมื่ออำนาจเป็นของตัวคนก็มีความไม่มั่นคงแน่นอนไม่ต่อเนื่อง เวลาเข้มแข็งอำนาจก็เข้มแข็ง ถึงเวลาเจ็บป่วยแก่ชราอำนาจก็อ่อนลง มีการแย่งชิงอำนาจกัน ความไม่สงบก็เกิดขึ้น นอกจากนั้นเรื่องส่วนตัวเรื่องส่วนรวมปนเปไปหมด

ในสภาพอย่างนี้ รัฐไม่มี รัฐเกิดไม่ได้ เพราะรัฐจะมีขึ้นก็ต่อเมื่อมีการสมมติสถาบันขึ้นมาเรียกว่ารัฐ แล้วให้อำนาจสูงสุดทางการเมืองอยู่กับรัฐ เป็นของรัฐไม่ใช่ของคน รัฐตายไม่ได้ เช่นเดียวกับบริษัทซึ่งไม่ตาย เมื่ออำนาจการเมืองซึ่งเคยเป็นของตัวคนกลายเป็นของรัฐ รัฐไม่มีชีวิตเป็นนิติสมมุติเหมือนกับบริษัทหรือห้างหุ้นส่วน จึงต้องอาศัยคนมาทำหน้าที่แทนรัฐในตำแหน่งต่างๆ เหมือนอาศัยคนมาทำหน้าที่กรรมการในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัท รัฐเป็นสถาบันที่แยกออกจากตัวคนที่เป็นผู้ปกครอง ไม่ว่าคน ๆ นั้นจะเป็นประธานาธิบดี หรือนายกรัฐมนตรี เมื่อรัฐถูกสมมติให้มีอำนาจสูงสุดในรัฐ ก็มีการตั้งตำแหน่ง เช่น ตำแหน่งพระมหากษัตริย์ ตำแหน่งนายกรัฐมนตรี ตำแหน่งปลัดกระทรวง ตำแหน่งผู้บัญชาการตำรวจแห่งชาติ ตำแหน่งที่ตั้งขึ้นต้องมีหน้าที่รองรับ เมื่อมีหน้าที่ต้องทำแล้วก็ต้องให้อำนาจ อำนาจจึงเป็นผลมาจากการมีหน้าที่ เช่น มีหน้าที่ที่จะต้องดำเนินการฟ้องผู้กระทำผิดในฐานะที่เป็นอัยการสูงสุดหรืออัยการ จึงให้อำนาจในการออกหมายเรียก ในการออกหมายจับเพื่อเอาตัวผู้กระทำผิดไปส่งศาล ให้อำนาจที่จะตรวจสำนวนสอบสวน ให้อำนาจที่จะสั่งฟ้องหรือไม่ฟ้อง ตำแหน่งในรัฐนั้นเป็นระบบแห่งตำแหน่ง เหมือนกับระบบแห่งกฎหมาย ระบบแห่งตำแหน่งมีตั้งแต่ตำแหน่งประมุขของรัฐมา จนกระทั่งตำแหน่งในฝ่ายบริหารระดับสูงสุดถึงต่ำสุด ในฝ่ายนิติบัญญัติก็จะมีตำแหน่งสูงสุดเรื่อยลงมา และฝ่ายตุลาการก็เป็นเช่นนั้น แต่ทั้งหมดนี้ก็อยู่ในหลักที่ว่ามีตำแหน่งแล้วในตำแหน่งต้องมีหน้าที่ และในการปฏิบัติหน้าที่ต้องมีอำนาจ แต่เมื่อตั้งตำแหน่งมีหน้าที่ในตำแหน่งและให้อำนาจแล้วก็ต้องอาศัยคน ตรงนี้จะต้องมีกฎเกณฑ์ในการให้คนเข้าสู่ตำแหน่ง เมื่อเข้าสู่ตำแหน่งแล้วก็ต้องมีกฎเกณฑ์ในการใช้อำนาจในตำแหน่ง กฎเกณฑ์เรื่องการพ้นจากตำแหน่ง การลงโทษทางวินัย ซึ่งทั้งหมดนี้รัฐธรรมนูญกำหนด รัฐธรรมนูญจึงเป็นกฎหมายที่สถาปนารัฐขึ้นโดยการแยกตำแหน่งออกจากตัวคนของผู้ปกครอง

ในที่นี้ก็น่าจะกล่าวไว้ด้วยว่ารัฐนั้น อย่างไรเสียก็เป็นนิติบุคคลในทางมหาชน ซึ่งไม่จำเป็นต้องมีกฎหมายใดจัดตั้งรัฐขึ้นมาดังเช่นนิติบุคคลตามกฎหมายเอกชน ฉะนั้นที่ว่าประเทศไทยไม่ใช่นิติบุคคลนั้น คงต้องพิจารณากันให้ดี เนื่องจากทำให้ประเทศไทยมีความพิเศษต่างจากนานาประเทศที่ประเทศไทยไม่ใช่นิติบุคคล แต่กระทรวงเป็นนิติบุคคล ในรัฐธรรมนูญของไทยก็มีบทบัญญัติเกี่ยวกับเรื่องแยกอำนาจการเมืองออกจากตัวคนไปเป็นของรัฐ ดังนี้

มาตรา ๑ “ประเทศไทยเป็นราชอาณาจักรอันหนึ่งอันเดียว จะแบ่งแยกไม่ได้”

มาตรา ๓ วรรคหนึ่ง “อำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย พระมหากษัตริย์ผู้ทรงเป็น ประมุขทรงใช้อำนาจนั้นทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล ตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้”

รัฐธรรมนูญสร้างรัฐขึ้นมาให้เป็นรัฐเดี่ยว รัฐธรรมนูญกำหนดว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชน และรัฐธรรมนูญก็ให้ประมุขของรัฐที่เรียกว่าพระมหากษัตริย์เป็นตำแหน่งที่มีพระราชอำนาจใช้พระราชอำนาจตามรัฐธรรมนูญทางรัฐสภา คณะรัฐมนตรี และศาล เพราะรัฐธรรมนูญสถาปนารัฐและอำนาจสูงสุด และรัฐก็คือที่รวมของประโยชน์สาธารณะ ที่เป็นประโยชน์ส่วนรวมของคนทั้งหมดที่อยู่ในรัฐ รัฐธรรมนูญกำหนดตำแหน่งนายกรัฐมนตรี กำหนดหน้าที่ในการบริหารราชการแผ่นดินตามรัฐธรรมนูญ ตามกฎหมายและนโยบายที่แถลงต่อสภา ให้อำนาจนายกรัฐมนตรีในฐานะหัวหน้ารัฐบาลในการบริหารราชการแผ่นดิน ตัวอย่างตำแหน่งเดียวคือตำแหน่งนายกรัฐมนตรี ในการเอาคนเข้ามาทำหน้าที่ รัฐธรรมนูญจะกำหนดกระบวนการเข้าสู่ตำแหน่งคือผู้ดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีจะต้องมาจาก ส.ส. ต้องได้คะแนนเสียงเห็นชอบในสภาผู้แทนราษฎรกึ่งหนึ่ง พอเข้าสู่ตำแหน่ง แล้วก็จะกำหนดกฎเกณฑ์การใช้อำนาจในตำแหน่งว่าจะเอาความเป็นส่วนตัวเข้ามาใช้อำนาจแอบแฝงในตำแหน่งไม่ได้ ถ้าใช้ความโลภเพื่อแสวงหาประโยชน์เพื่อตนเองหรือผู้อื่นโดยมิชอบด้วยกฎหมายหรือที่ภาษากฎหมายเรียกว่าโดยทุจริต นั่นคือการแสวงหาประโยชน์ส่วนตัวโดยใช้อำนาจในตำแหน่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา ๑๕๗ ให้ลงโทษจำคุก หรือมีอคติจึงสั่งพักราชการลูกน้อง หรืออนุมัติเลื่อนขั้นเพราะความชอบพอส่วนตัวซึ่งถ้าพิสูจน์ได้ก็มีโทษจำคุกเช่นกัน เพราะฉะนั้น เจตนาพิเศษทั้งหลายที่อยู่ในประมวลกฎหมายอาญาหมวดว่าด้วยความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการหรือตำแหน่งหน้าที่ในการยุติธรรม เป็นหมวดที่กำหนดการใช้อำนาจในตำแหน่งว่าจะต้องไม่เอาเรื่องส่วนตัวเข้ามาปนกับตำแหน่ง เป็นคุณธรรมพื้นฐาน ดังนั้น รัฐธรรมนูญกำหนดทั้งเรื่องการเข้าสู่ตำแหน่ง การใช้อำนาจในตำแหน่ง และการพ้นตำแหน่งด้วย รัฐธรรมนูญจึงเป็นกฎหมายที่สถาปนารัฐขึ้น แยกตัวตนซึ่งเป็นเรื่องส่วนตัวของแต่ละคนออกจากสถาบัน จะเห็นได้ว่ารัฐไม่ตาย ตำแหน่งไม่ตาย แต่คนที่มาดำรงตำแหน่งตายได้แต่ตำแหน่งยังคงมีอยู่

มาตรา ๘ วรรคหนึ่ง บัญญัติว่า “องค์พระมหากษัตริย์ทรงดำรงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ผู้ใดจะละเมิดมิได้” มีมาตราเดียวเท่านั้นในรัฐธรรมนูญที่มีคำว่า “องค์” อยู่ข้างหน้า คำว่าพระมหากษัตริย์

วรรคสอง “ผู้ใดจะกล่าวหาหรือฟ้องร้องพระมหากษัตริย์ในทางใด ๆ มิได้” (ไม่มีคำว่าองค์)

มาตรา ๙ “พระมหากษัตริย์ทรงเป็นพุทธมามกะ และทรงเป็นอัครศาสนูปถัมภก”(ไม่มีคำว่าองค์)

นอกจากในมาตรา ๘ วรรคหนึ่งแล้ว ตั้งแต่มาตรา ๑ จนถึงมาตรา ๓๐๙ จะใช้

คำว่า “พระมหากษัตริย์” แต่เพียงคำเดียว ในทางกฎหมายรัฐธรรมนูญนั้นพระมหากษัตริย์เป็นตำแหน่งประมุขของรัฐ ในขณะที่องค์พระมหากษัตริย์นั้นคือส่วนพระองค์ของท่าน เพราะฉะนั้นรัฐธรรมนูญ มาตรา ๘ วรรคหนึ่ง จึงถวายความคุ้มครองเอาไว้ว่า แม้กระทั่งเรื่องส่วนพระองค์ของพระมหากษัตริย์ก็ทรงดำรงอยู่ในฐานะอันเป็นที่เคารพสักการะ ใครจะละเมิดมิได้ ไม่ใช่เฉพาะตำแหน่งที่ท่านดำรงอยู่ แต่ว่าตัวพระองค์ของท่านเองก็ทรงเป็นที่เคารพสักการะผู้ใดจะละเมิดไม่ได้ เพราะฉะนั้นรัฐธรรมนูญถวายความคุ้มครองแก่พระมหากษัตริย์ไม่ใช่เฉพาะในตำแหน่งของท่าน แต่ถวายความคุ้มครองในฐานะส่วนพระองค์ด้วย เป็นข้อยกเว้นประการเดียวเท่านั้นที่กฎหมายคุ้มครองไปถึงตัวคนไม่ใช่เฉพาะตำแหน่ง ๆ เดียวเท่านั้นในประเทศไทยที่เป็นข้อยกเว้นคือตำแหน่ง พระมหากษัตริย์ นอกนั้น รัฐธรรมนูญและกฎหมายคุ้มครองแต่ตำแหน่ง ไม่คุ้มครองตัวคน เช่น ดูหมิ่นนายกรัฐมนตรีในหน้าที่ก็ผิดฐานดูหมิ่นเจ้าพนักงาน แต่ถ้าไปดูหมิ่นในเรื่องส่วนตัวของนายกรัฐมนตรี ไม่เป็นดูหมิ่นเจ้าพนักงาน แต่ถ้าหมิ่นพระบรมเดชานุภาพพระมหากษัตริย์ไม่ว่าในฐานะตำแหน่งหรือส่วนพระองค์ เป็นหมิ่นพระบรมเดชานุภาพที่กฎหมายคุ้มครองทั้งสิ้น

รัฐธรรมนูญจึงเป็นเครื่องสถาปนารัฐขึ้นเป็นเครื่องแยกคนที่ใช้อำนาจชั่วคราว ซึ่งตายได้ ออกจากตัวตำแหน่งซึ่งทำแทนได้ แล้วรัฐธรรมนูญจะกำหนดวิธีการเข้าสู่ตำแหน่ง การใช้อำนาจในตำแหน่งและการพ้นตำแหน่ง ทำให้รัฐเป็นสถาบันที่แยกออกจากตัวคนซึ่งเป็นผู้ปกครอง ต่อแต่นี้ไปรัฐซึ่งทำเพื่อประโยชน์สาธารณะของคนทั้งหมดในรัฐโดยผ่านตำแหน่งต่าง ๆ ที่มีหน้าที่และอำนาจ จะไม่ใช่เรื่องส่วนตัวของคนซึ่งเป็นผู้ปกครองอีกต่อไป คนซึ่งเข้ามาทำหน้าที่ในตำแหน่งเปลี่ยนได้ แต่รัฐอยู่ที่นั่นเหมือนกับกรรมการบริษัท เปลี่ยนไปแต่บริษัทก็อยู่ที่นั้น นี่คือสิ่งที่เรียกว่าการทำให้อำนาจการเมืองหลุดจากความเป็นสมบัติส่วนบุคคลกลายเป็นสถาบันการเมือง และตรงนี้ก็คือรากฐานการวินิจฉัยความผิดต่อตำแหน่งหน้าที่ราชการหรือความผิดต่อเจ้าพนักงานเพราะกฎหมายจะไม่คุ้มครองตัว คุ้มครองเฉพาะตำแหน่งหน้าที่และอำนาจในตำแหน่งเท่านั้น