นิติปรัชญา

นิติปรัชญา 

1.   กฎหมายธรรมชาติคืออะไร  มีพัฒนาการอย่างไร กฎหมายธรรมชาติ  เป็นทฤษฎีที่เชื่อว่า  กฎหมายที่มีอยู่ตามธรรมชาติ  เป็นกฎหมายที่อยู่เหนือรัฐและใช้ได้โดยไม่จำกัดเวลาและสถานที่   ความหมายของกฎหมายธรรมชาติ โดยแยกออกเป็น  2  นัย คือ นัยแรก  เป็นหลักเกณฑ์ของกฎหมายอุดมคติที่มีค่าบังคับสูงกว่ากฎหมายที่มนุษย์บัญญัติขึ้นเอง  ดังนั้น  กฎหมายใดที่มนุษย์บัญญัติขึ้นซึ่งขัดหรือแย้งต่อหลักกฎหมายธรรมชาติก็จะไม่มีค่าบังค ับเป็นกฎหมายเลย   นัยที่สอง  ถือว่าหลักกฎหมายธรรมชาติเป็นเพียงอุดมคติของกฎหมายที่รัฐบัญญัติขึ้น  ดังนั้นการบัญญัติหรือตรากฎหมายจึงควรให้สอดคล้องกับหลักการของกฎหมายธรรมชาติ  กฎหมายที่ขัดหรือแย้งกับหลักกฎหมายธรรมชาติ อาจถือว่าเป็นกฎหมายที่ไม่มีค่าบังคับในทางกฎหมายโดยสมบูรณ์  แต่ไม่ถึงกับเป็นโมฆะ  หรือไม่มีค่าบังคับในทางกฎหมายเสียเลย 

พัฒนาการของกฎหมาย

1.     ยุคกรีกโบราณและโรมัน        

1.1   จุดก่อตัวของแนวคิดปรัชญากฎหมายธรรมชาติ  เกิดโดย  เฮราคลิตุส  ธรรมชาติคือความสัมพันธ์ของสรรพสิ่ง  แก่นสารของชีวิตคือธรรมชาติ   

-   โซโฟครีส  เขียนหนังสือชื่อ  แอนโทโกนี  เป็นละครโศกนาฏกรรม(เรื่องการทำศพพี่ชาย)ที่บรรจุหลักการสำคัญในการแยกกฎหมายอันแท้จ ริงออกจากโครงสร้าง, อำนาจรัฐ  และยืนยันความเป็นโมฆะของกฎหมายแผ่นดินที่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายธรรมชาติหรือความยุติ ธรรม   เนื่องจากโซโฟครีส   เชื่อหลักความเป็นธรรมตามธรรมชาติ 

-  เพลโต  สรุปว่า  กฎหมายธรรมชาติเป็นความคิดหรือแบบอันไม่มีวันเปลี่ยนแปลงสำหรับใช้เป็นบรรทัดฐานต่อกฎหมายบ้านเมือง  และมีเพียงราชาปราชญ์ผู้สามารถเข้าถึง “แบบ”    

1.2      พวก  Homo  mensura เป็นพวกที่ไม่เชื่อว่ากฎหมายมีอยู่ในธรรมชาติ  แต่มนุษย์เป็นผู้สร้างกฎหมายขึ้นมา   

1.3     สำนักสโตอิค  มีแนวความคิดพื้นฐานว่า ในจักรวาลประกอบด้วย “เหตุผล” ซึ่งเป็นเสมือนกฎเกณฑ์ธรรมชาติที่มีลักษณะแน่นอน  มนุษย์ซึ่งถูกกำหนดควบคุมโดย “เหตุผล”     

1.4   จักรวรรดิโรมัน  ได้นำหลักกฎหมายธรรมชาติไปปรับใช้ในการพัฒนาระบบกฎหมายของโรมันให้มีความเหมาะสมเป็น ธรรม    

2.   ยุคมืด และช่วงแรกของยุคกลาง  ยุคมืด และช่วงแรกของยุคกลาง   ศาสนจักรโรมันคาทอลิกก็เข้าครอบงำและพัฒนาเปลี่ยนแปลงปรัชญากฎหมายธรรมชาติให้สอดคล้ องกับหลักคำสอนของคริสต์ศาสนา  (เน้นว่า กฎหมายที่ขัดต่อคำสอนของศาสนาไม่เป็นกฎหมาย)โดยนำแนวคิดเรื่องบาปโดยกำเนิด (Original Sin)  เข้ามาแทนที่ “เหตุผล”    ช่วงที่สองของยุคกลาง   เซนต์ โทมัส อไควนัส ยืนยันว่ากฎหมายธรรมชาติสูงกว่ากฎหมายที่รัฐบัญญัติขึ้น (เจตจำนงของพระเจ้าคือที่มาของกฎหมาย)  และได้แบ่งกฎหมายออกเป็น  4  ประเภท คือ 

1)   กฎหมายนิรันดร์         

2 )   กฎหมายธรรมชาติ      

3.)   กฎหมายศักดิ์สิทธิ์        

4.)   กฎหมายของมนุษย์  

3.   ยุคฟื้นฟู และยุคปฏิรูป  (เป็นยุคที่เกิดกฎหมายระหว่างประเทศ) เป็นยุคที่ปรัชญากฎหมายธรรมชาติแยกออกจากการครอบงำของศาสนาคริสต์  มาสู่การวิเคราะห์เชิงวิทยาศาสตร์  ฮูโก  โกรเชียส  ได้นำหลักการของกฎหมายธรรมชาติบางเรื่องไปเป็นรากฐานในการบัญญัติกฎหมายระหว่างประเทศ  จนได้รับยกย่องว่าเป็นบิดาของกฎหมายระหว่างประเทศ          

4.   ยุคชาติรัฐนิยม   เป็นยุคที่กฎหมายธรรมชาติมีความเสื่อมลง เพราะ     

1)   กระแสสูงของลัทธิชาติรัฐนิยม  (Nationalism)    

2)   ความเจริญก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์  และวิธีคิดเชิงประจักษ์วาทแบบแบบวิทยาศาสตร์ และภายใต้ความคิดทางแบบวิทยาศาสตร์นี้ก็ยังเป็นพื้นฐานให้เกิดลัทธิอรรถประโยชน์และทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย    

5.   ยุคปัจจุบัน (ยุคหลังสงครามโลกครั้งที่ 2) มีการฟื้นตัวของกฎหมายธรรมชาติ  อันเนื่องจากองค์การสหประชาชาติ (UN)  รณรงค์ให้เคารพในสิทธิมนุษยชน (Human Rights)   ในยุคนี้ปรัชญากฎหมายธรรมชาติมีบทบาทอยู่  2  ลักษณะ    

5.1)   ในแง่สนับสนุนอุดมคตินิยมทางกฎหมายเชิงจริยธรรม     

5.2)   เป็นทฤษฎีเกี่ยวกับสิทธิซึ่งสนับสนุนเรื่องสิทธิมนุษยชน   

ในยุคนี้ทำให้เกิดกฎหมายธรรมชาติร่วมสมัย     

ฟูลเลอร์  เชื่อมั่นในเรื่องความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับศีลธรรม  เน้นความสำคัญของเรื่อง “วัตถุประสงค์”  ซึ่งประกาศว่า กฎหมายจำต้องบรรจุด้วยหลักเกณฑ์ทางศีลธรรม  หรือที่เขาเรียกว่า  “The  Inner Morality of Law”      โดยต้องปฎิบัติตามเงื่อนไขสำคัญ  8 ประการ      

1)   กฎหมายต้องมีลักษณะทั่วไป      

2)   ต้องถูกตีพิมพ์เผยแพร่ให้ปรากฏแก่สาธารณะ       

3)   ต้องไม่มีผลย้อนหลัง     

4)   ต้องมีลักษณะชัดแจ้ง  และสามารถเป็นที่เข้าใจได้     

5)   ต้องไม่มีความขัดแย้งกัน    

6)   ต้องไม่เป็นการกำหนดบังคับในสิ่งที่เป็นไปไม่ได้    

7)   ต้องมีความมั่นคง  แน่นอน   

8)   ต้องมีความกลมกลืน    

จอห์น  ฟินนีส    อธิบายทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ ด้วยการหาคำตอบเกี่ยวกับลักษณะของชีวิตที่มีคุณค่า โดยเริ่มจากสมมติฐานหลัก 2  ประการ  คือ     1)   รูปแบบพื้นฐานแห่งความมั่งคั่งรุ่งเรืองของมนุษย์     2)     สิ่งจำเป็นเชิงวิชาการพื้นฐานของความชอบด้วยเหตุผลเชิงปฏิบัติ     

จุดอ่อน   

-   ความเป็นนามธรรมอย่างสูง      

-   ไม่สามารถพิสูจน์ตรวจสอบความถูกต้องได้ด้วยวิธีการทาง   

-   ไม่ถูกต้องตามหลักตรรกะ   

2.   ปฏิฐานนิยมทางกฎหมายคืออะไร  ฟุลเลอร์และดวอร์กิ้นได้วิจารณ์ฮาร์ทอย่างไร ทฤษฎีปฎิฐานนิยมทางกฎหมาย หรือ“กฎหมายบ้านเมือง” (กฎหมายต้องเป็นกฎหมาย)  มีแนวคิดหลักว่ากฎหมายคือเจตจำนงหรือคำสั่งของรัฏฐาธิปัตย์,  ความสมบูรณ์ของกฎหมายอยู่ที่สภาพบังคับที่เด็ดขาด,  กฎหมายนั้นไม่จำต้องผูกติดสัมพันธ์กับความยุติธรรมหรือหลักจริยธรรมใด ๆ  จึงทำให้ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย  เป็นแนวคิดที่สวนทางกลับทฤษฎีกฎหมายธรรมชาติ  ทรรศนะพื้นฐานสำคัญ

1)   ข้อเท็จจริงหรือสิ่งที่เป็นอยู่จริง  (Is) หาใช่เป็นสิ่งเดียวหรือสัมพันธ์กับหลักคุณค่าบรรทัดฐานหรือสิ่งที่ควรจะเป็น (Ought) ไม่  

2)   กฎหมายเป็นผลผลิตหรือเป็นสิ่งที่ถูกสร้างขึ้นโดยอำนาจปกครองในสังคม แนวคิดพื้นฐานของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย  แบ่งออกเป็น  3  ประการ  คือ

1.    กฎหมายไม่เกี่ยวข้องกับศีลธรรม  

2.    กฎหมายมาจากรัฎฐาธิปัตย์  

3.    กฎหมายเป็นสิ่งที่มีสภาพบังคับหรือมีบทลงโทษ

พัฒนาการทางทฤษฎีนี้เป็นผลทำให้การแยกทฤษฎีออกเป็นสองแบบฉบับ (Version)  คือ

1.   แบบฉบับดั้งเดิม  ในคริสต์ศตวรรษที่ 19   

-   เบนแธม (is กับ ought แยกออกจากกัน) เป็นนักปรัชญาและนักปฏิรูปกฎหมายคนสำคัญของชาวอังกฤษ    และเป็นผู้สนับสนุนลัทธิหรือหลักอรรถประโยชน์    ซึ่งเชื่อว่า  คุณค่าของการกระทำใด ๆ ล้วนต้องพิจารณาจากผลลัพธ์ในแง่อรรถประโยชน์หรือความสุขที่เกิดขึ้น

-   ออสติน  (Austin)  ทฤษฎีคำสั่งแห่งกฎหมาย   ซึ่งเรียกกันในภายหลังว่า “นิติศาสตร์เชิงวิเคราะห์”    ซึ่งจะเน้นที่ลักษณะภายนอกของสภาพบังคับกฎหมาย  หรือเน้นที่ตัวบุคคลผู้มีอำนาจออกกฎหมาย  2.   แบบฉบับซึ่งได้รับการพัฒนาแก้ไขปรับปรุง    ในคริสต์ศตวรรษที่ 20   

-   ฮาร์ท   (จะเน้นประสิทธิภาพของกฎหมาย) ถือว่า   ระบบกฎหมายนั้นเป็นระบบแห่งกฎเกณฑ์ทางสังคมรูปแบบหนึ่ง  “โดยพื้นฐานแท้จริงแล้ว  การยึดมั่นของปฎิฐานนิยมทางกฎหมายในบทสรุปของแนวคิดเรื่องการแยกกฎหมายออกจากศีลธรรม นั้น   ในตัวของมันวางอยู่บนเหตุผลทางศีลธรรม”    และได้แบ่งกฎเกณฑ์ของ   “ระบบกฎหมาย”   ออกเป็น  2  ประเภท  คือ กฎปฐมภูมิและกฎทุติยภูมิ ในทรรศนะของฮาร์ท  ถือว่าเป็นกฎหลักสองประการที่เน้นประสิทธิภาพของกฎหมาย     ทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีความสมบูรณ์

1)   กฎปฐมภูมิ (สารบัญญัติ) หมายถึง  กฎเกณฑ์ทั่วไปซึ่งวางบรรทัดฐานการประพฤติให้คนทั่วไปในสังคม  และก่อให้เกิดหน้าที่ที่จะต้องปฏิบัติตามในลักษณะเป็นกฎหมายเบื้องต้นทั่วไป       2)   กฎทุติยภูมิ (วิธีสบัญญัติ)  หมายถึง  กฎเกณฑ์พิเศษที่สร้างขึ้นมาเสริมความสมบูรณ์ของกฎปฐมภูมิ   เพื่อให้มีประสิทธิภาพในการบังคับใช้มากยิ่งขึ้น      โดยองค์ประกอบของกฎทุติยภูมิออกเป็น 3 กฎย่อย  คือ 1)   กฎที่กำหนดเกณฑ์การรับรองความเป็นกฎหมายที่สมบูรณ์  

2)   กฎที่กำหนดเกณฑ์การบัญญัติและแก้ไขเปลี่ยนแปลง

3)   กฎที่กำหนดเกณฑ์การวินิจฉัยชี้ขาดตัดสิน ข้อวิจารณ์ของ   ฟูลเลอร์  (Fuller)   ที่มีต่อระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ท ฟูลเลอร์  เป็นนักทฤษฎีฝ่ายกฎหมายธรรมชาติ    -   ยอมรับข้อเสนอของฮาร์ทที่ว่า  “กฎหมายคือระบบของกฎเกณฑ์”     -   แต่ก็ยังยืนยันความสำคัญของเรื่องวัตถุประสงค์ภายในตัวกฎหมาย        ฟูลเลอร์  ไม่เห็นด้วยอย่างมากกับการที่ฮาร์ทสรุปว่า  กฎหมายเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์ล้วน ๆ  และไม่จำต้องเกี่ยวข้องกับหลักศีลธรรมหรือหลักคุณค่านามธรรมเสมอไป   กล่าวคือ  ฟูลเลอร์เห็นว่า  “กฎหมายนั้นต้องสนองตอบความจำเป็นหรือวัตถุประสงค์ทางศีลธรรม  กฎหมายและศีลธรรมจึงเป็นสิ่งที่ไม่อาจแยกออกจากกันได้  กฎหมายจะต้องมีสิ่งที่อาจเรียกว่า  “ศีลธรรมภายในกฎหมาย”  บรรจุอยู่เสมอ” และ ไม่เห็นด้วยกับฮาร์ทที่แยกกฎปฐมภูมิซึ่งเป็นกฎที่เกี่ยวข้องกับการกำหนดพันธะหน้าที่ และกฎทุติยภูมิซึ่งเป็นกฎเกี่ยวกับการให้อำนาจด้านกฎหมาย  ออกจากกันโดยเด็ดขาด  เพราะในบางสถานการณ์กฎอันเดียวกันอาจให้ทั้งอำนาจและกำหนดหน้าที่  ไม่จำกัดบทบาทเพียงอย่างหนึ่งอย่างใด  หากแต่ต้องแปรผันไปตามสภาพแวดล้อม  ข้อวิจารณ์ของ    ดวอร์กิ้น  (Dworkin)  ที่มีต่อระบบกฎเกณฑ์ของฮาร์ท ดวอร์กิ้น  วิจารณ์แนวคิดเรื่อง”ระบบแห่งกฎเกณฑ์”  โดยเห็นว่า  การถือว่ากฎหมายเป็นเพียงเรื่องระบบแห่งกฎเกณฑ์ตามความคิดของฮาร์ทนั้น  เป็นข้อสรุปที่ไม่สมบูรณ์และคับแคบเกินไป  เพราะจริง ๆ แล้ว  “กฎเกณฑ์”  ไม่ใช่เนื้อหาสาระเดียวในกฎหมาย  การมองกฎหมายว่าเป็นเรื่องของกฎเกณฑ์เท่านั้นไม่เป็นสิ่งที่เพียงพอ  กฎเกณฑ์เป็นเพียงส่วนหนึ่งของกฎหมายเท่านั้น  แท้จริงแล้วยังมีเนื้อหาสาระสำคัญอื่น ๆ ซึ่งประกอบอยู่ภายในกฎหมาย  ที่สำคัญคือเนื้อหาสาระที่เป็นเรื่องของ “หลักการ” ทางศีลธรรม  หรือความเป็นธรรม ดวอร์กิ้นถือว่า “หลักการ” เป็นมาตรฐานภายในกฎหมายซึ่งต้องเคารพรักษา ซึ่ง  “หลักการ”  ต่างกับ  “กฎเกณฑ์”  ตรงที่กฎเกณฑ์มีลักษณะใช้ได้ทั่วไปมากกว่า  ขณะที่หลักการต้องเลือกปรับใช้ในบางคดี  

ในจุดนี้  ดวอร์กิ้น  ได้ยกตัวอย่างที่เขาต้องการชี้ให้เห็นความแตกต่าง ระหว่าง “หลักการ” และ “กฎเกณฑ์"   เช่น  คดี Henningsen V. Bloomfield Motors   ซึ่ง มีประเด็นสำคัญว่า บริษัทผู้ผลิตยางรถยนต์สามารถจำกัดความรับผิดของตนในความเสียหายที่เกิดขึ้น เนื่องจา กความบกพร่องในการผลิตได้เพียงใด

ในเมื่อได้ทำสัญญาโดยตกลงว่าความรับผิดของบริษัทผู้ผลิตจำกัดเพียงการซ่อมแซมส่วนที่ บกพร่องให้ดีเท่านั้น  ต่อมาเมื่อได้เกิดความเสียหายขึ้น  ผู้ซื้อโต้แย้งว่า บริษัทไม่ควรได้รับการคุ้มครองโดยข้อจำกัดของสัญญาดังกล่าว  โดยควรต้องรับผิดชอบต่อค่ารักษาพยาบาลและค่าใช้จ่ายอื่น ๆ   เนื่องจากการชนกันของรถซึ่งเป็นผลจากความบกพร่องของรถยนต์  คดีนี้ ผู้ซื้อไม่สามารถอ้างกฎหมายหรือหลักนิติธรรมที่หนักแน่นใด ๆ ซึ่งห้ามบริษัทผู้ผลิตไม่ให้ทำข้อตกลงในลักษณะดังกล่าว  ศาลเห็นพ้องกับคำร้องขอของผู้ซื้อ  โดยให้เหตุผลว่า แม้หลักเรื่องเสรีภาพในการทำสัญญาจะเป็นหลักการสำคัญในกฎหมาย  แต่ก็หาใช่ว่า จะเป็นสิ่งที่ไม่อาจเปลี่ยนแปลงแก้ไขได้    บริษัทผู้ผลิตต้องมีภาระเป็นพิเศษในเรื่องการสร้าง  การโฆษณาและการขายรถยนต์ของตน     ศาลไม่ยอมปล่อยให้อยู่ใต้บังคับของข้อตกลงต่อรองซึ่งคู่กรณีฝ่ายหนึ่งได้ฉก ฉวยผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจอย่างไม่เป็นธรรมจากอีกฝ่ายหนึ่ง (ในเรื่องคดีนี้ อาจยกตัวอย่างคดีอื่นๆ ได้)

ดวอร์กิ้นเห็นว่า  มาตรฐานที่ศาลใช้เป็นเหตุผลของคำพิพากษามิใช่สิ่งที่เราเข้าใจว่าเป็นกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย  แต่คือหลักการทางกฎหมาย    ในการมองธรรมชาติของกฎหมายว่ามิใช่เป็นเรื่องของกฎเกณฑ์หรือระบบแห่งกฎหมายเท่านั้น  แต่ยังมีสาระของเรื่องหลักการประกอบอยู่ด้วย  ความเชื่อตรงนี้ทำ ให้ดวอร์กิ้นวิพากษ์วิจารณ์ฮาร์ทอย่างมากในเรื่องการใช้ดุลพินิจของผู้พิพากษานอกเหน ือกฎหมาย  ในการตัดสินคดีที่ยุ่งยาก  ซับซ้อน ในลักษณะคล้ายเป็นการตรากฎหมายขึ้นใหม่  ซึ่งฮาร์ทถือว่าทำได้   แต่ดวอร์กิ้นไม่ยอมรับดุลพินิจเช่นนี้  โดยเชื่อว่าผู้พิพากษาสามารถค้นหาคำตอบได้จากหลักการภายในกฎหมายมิใช่ใช้ดุลพินิจบัญญัติกฎหมายขึ้นมาเอง

3.   กฎหมายประวัติศาสตร์คืออะไร มีหลักการสำคัญ 3 ประการอย่างไรบ้าง กฎหมายประวัติศาสตร์  หรือ สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ เป็นสำนักที่นำเอาการวิเคราะห์หรือองค์ความรู้ทางประวัติศาสตร์ไปใช้ใน กฎหมาย เพื่อสร้างทฤษฎีกฎหมายในเชิงนิติปรัชญา สำนักกฎหมายประวัติศาสตร์ถือกำเนิดขึ้นโดยนักนิติศาสตร์ชาวเยอรมัน ชื่อ ฟอน ซาวิญยี่  ที่ไม่เห็นด้วยกับข้อเสนอของศาสตราจารย์ทีเบาท์ แห่งมหาวิทยาลัยไฮเดลเบิร์ค  ที่ให้ทำการยกร่างประมวลกฎหมายเยอรมนี ซาวิญยี่เห็นว่า  1.   มีรากเหง้าที่หยั่งลึกอยู่ในประวัติศาสตร์ของประชาชาติ   2.   มีกำเนิดและเติบโตเรื่อยมาจากประสบการณ์และหลักความประพฤติทั่วไปของประชาชน   3.   ปรากฏในรูป  “จิตสำนึกร่วมกันของประชาชน”   

              หลักการสำคัญของกฎหมายประวัติศาสตร์  จากความคิดพื้นฐานของซาวิญยี่  มีดังนี้ 1.   กฎหมายเป็นสิ่งที่ถูกค้นพบ  มิใช่สิ่งที่ถูกสร้างขึ้น  2.   นักกฎหมายเป็นเสมือนปากเสียงของจิตสำนึกของประชาชน นักกฎหมายจึงมีความสำคัญมากกว่านักนิติปรัชญาในแง่ของการเป็นบุคคลผู้สร้างกฎหมาย 3.   กฎหมายมิใช้สิ่งที่มีความสมบูรณ์อย่างสากล  มิใช่สิ่งที่จะนำมาปรับใช้ได้ทุก ๆ แห่งเหมือนกัน                  ประเด็นสำคัญที่เสนอคือ  ถ้าจะสร้างกฎหมายหรือตรากฎหมายขึ้นมาต้องสร้างกฎหมายที่ถูกต้องสอดคล้องกับจิตวิญญาณ ของคนในชาติ หรือเจตจำนงของประชาชน  

4.   นิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาคืออะไร  รอสโคพาวน์อธิบายทฤษฎีวิศวกรรมสังคมว่าอย่างไร    นิติศาสตร์เชิงสังคม เป็นแนวความคิดหรือทฤษฎีทางนิติศาสตร์ที่เน้นบทบาทของกฎหมายต่อสังคม  อันเป็นการพิจารณาถึงบทบาทหน้าที่ของกฎหมายหรือการทำงานของกฎหมายมากกว่าการสนใจกฎหม ายในแง่ที่เป็นเนื้อหาสาระซึ่งเป็นนามธรรมลอย ๆ                       ทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา  เป็นทฤษฎีทางกฎหมายที่ก่อตัวขึ้นในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19   ซึ่งเป็นช่วงที่สังคมตะวันตกอยู่ในภาวะของการเปลี่ยนแปลงทางเศรษฐกิจและสังคม  จากสังคมประเพณีที่ไม่ซับซ้อนสู่สังคมอุตสาหกรรม  (Industrial Society)              มีกลุ่มแนวคิดทฤษฎี  2  กลุ่ม  คือ 1.   กลุ่มที่มีแนวความคิดค่อนมาทางปีกขวา หรืออนุรักษ์เสรีนิยม   เยียริ่ง               

-  ต้นกำเนิดของกฎหมายวางอยู่ที่เงื่อนไขทางสังคมวิทยา             

- รากฐานอันแท้จริงของ เรื่อง “สิทธิ"” อยู่ที่ “ผลประโยชน์             

- ต้นเหตุสำคัญของกฎหมายอยู่ที่การเป็นเครื่องมือเพื่อสนองตอบความต้องการของสังคม                

- วัตถุประสงค์ของกฎหมายอยู่ที่การปกป้องหรือขยายการปกป้องผลประโยชน์ของสังคม                          

2.    กลุ่มที่มีแนวความคิดค่อนมาทางทางปีกซ้าย หรือโอนเอียงใกล้กับความคิดแบบสังคมนิยม     ดิวกี้  เป็นผู้นำเสนอทฤษฎีความสมานฉันท์ของสังคม  (Social Solidarism) ซึ่งเน้นเรื่องประโยชน์ของสังคม  เน้นเรื่องการกระจายอำนาจของรัฐ  ปฏิเสธการแยกกฎหมายเอกชนกับกฎหมายมหาชน   ปฏิเสธการดำรงอยู่เรื่องสิทธิส่วนตัว  แกนกลางของกฎหมายอยู่ที่เรื่องหน้าที่  ซึ่งเป็นเครื่องมือที่จะประกันว่าแต่ละคนได้ดำเนินบทบาทของตนในการส่งเสริมความสมานฉ ันท์ในสังคม    

รอสโค พาวนด์  เป็นผู้พัฒนาทฤษฎีนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยาให้มีรายละเอียดในเชิงปฏิบัติ  เน้นการศึกษาหรือการแก้ไขปัญหาเชิงปฎิบัติ  กฎหมายเป็นเครื่องมือสำคัญสำหรับคานประโยชน์ต่าง ๆ  ในสังคมเพื่อให้เกิดความสมดุล    ซึ่งวิธีการคานประโยชน์ต่าง ๆ  นั้น  ก็ด้วยการสร้างกลไกในการคานอำนาจผลประโยชน์  เสมือนการก่อสร้างหรือวิศวกรรมสังคม  จึงเรียกว่า  ทฤษฎีวิศวกรรมสังคม  (Social  Engineering Theory) 

                   แบ่งอธิบายทฤษฎีของเขาเป็น  3  หัวข้อ  ได้แก่

                   1.   ความหมายของผลประโยชน์  ผลประโยชน์ คือ  “ข้อเรียกร้อง  ความต้องการ  หรือความปรารถนาที่มนุษย์ต่างยืนยันเพื่อให้ได้มาอย่างแท้จริง  และเป็นภารกิจที่กฎหมายต้องกระทำการอันใดอันหนึ่ง  เพื่อสิ่งเหล่านั้นหากต้องการธำรงไว้ซึ่งสังคมอันเป็นระเบียบเรียบร้อย”   ผลประโยชน์ดังกล่าวนี้   เป็นสิ่งที่กฎหมายมีหน้าที่ต้องตอบสนอง

                   2.   ประเภทของผลประโยชน์        รอสโค พาวนด์   แบ่งผลประโยชน์ออกเป็น  3  ประเภท  ได้แก่

                   1.   ผลประโยชน์ของปัจเจกชน   คือ  ข้อเรียกร้อง  ความต้องการ  ความปรารถนา  และความคาดหมายในการดำรงชีวิตของปัจเจกชน  ซึ่งเกี่ยวข้องกับ

-  ผลประโยชน์ด้านบุคลิกภาพส่วนตัว  

-  ความสัมพันธ์ทางครอบครัว   

-   ผลประโยชน์อันเป็นแก่นสาระสำคัญ   ซึ่งรวมถึงการมีทรัพย์สินส่วนบุคคล และเสรีภาพในการประกอบกิจการในด้านต่าง ๆ     

2.   ผลประโยชน์ของมหาชน     

3.   ผลประโยชน์ของสังคม   

3.           วิธีการคานหรือถ่วงดุลผลประโยชน์              การนำเอาผลประโยชน์แต่ละประเภทมาคานกันให้เกิดการขัดแย้งน้อยที่สุดในสังคมแบบการกระ ทำวิศวกรรม 

ภาระสำคัญ 6 ประการของนักนิติศาสตร์เชิงสังคมวิทยา  ดังนี้  

1.ต้องศึกษาถึงผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นจริงของสถาบันทางกฎหมายและทฤษฎีกฎหมาย  

2.ต้องศึกษาเชิงสังคมวิทยาในเรื่องการตระเตรียมการนิติบัญญัติโดยเฉพาะในเรื่องของผลการนิติบัญญัติเชิงเปรียบเทียบ  

3.ต้องศึกษาถึงเครื่องมือหรือกลไกที่จะทำให้กฎเกณฑ์ทางกฎหมายมีประสิทธิภาพ  ใช้ได้ผลจริง  โดยถือว่า “ความมีชีวิตของกฎหมายปรากฏอยู่ที่การบังคับใช้กฎหมาย”  

4.ต้องศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายเชิงสังคมวิทยา  ด้วยการตรวจพิจารณาดูว่า  ทฤษฎีกฎหมายต่าง ๆ ได้ส่งผลลัพธ์ประการใดบ้างในอดีต  

5.ต้องสนับสนุนให้มีการตัดสินคดีบุคคลอย่างมีเหตุผลและยุติธรรม  ซึ่งมักอ้างเรื่องความแน่นอนขึ้นแทนที่มากเกินไป  

6.ต้องพยายามทำให้การบรรลุจุดมุ่งหมายของกฎหมายมีผลมากขึ้น        

5.   ความคิดมาร์กซิสต์วิจารณ์บทบาทของกฎหมายว่าอย่างไร  ทฤษฎีกฎหมายของมาร์กซิสต์  (The Marxist Theory of Law)   เป็นทฤษฎีที่วางอยู่บนพื้นฐานของแนวคิดแบบนิยัตินิยมทางเศรษฐกิจ (Economic  Determinism) ซึ่งเป็นแนวความคิดที่ถือว่า  เศรษฐกิจเป็นตัวกระทำฝ่ายเดียว หรือเป็นเหตุปัจจัยเดียวที่กำหนดความเป็นไปต่างๆ ในสังคม    ทฤษฎีนี้เกิดขึ้นอย่างไม่เป็นระบบ   

มาร์กซ  นักกฎหมายชาวยิว มองกฎหมายว่าเป็นเพียงกลไกเพื่อรับใช้ประโยชน์ของคนบางกลุ่มบางชนชั้นที่มีอำนาจในสั งคม  มิใช่เป็นกลไกที่มีความเป็นอิสระในการใช้ประนีประนอมผลประโยชน์ขัดแย้งทั้งหลาย  มาร์กซ  มีท่าทีต่อต้านทฤษฎีปฏิฐานนิยม  

                นักทฤษฎีมาร์กซิสต์ได้สรุปความและวิจารณ์ธรรมชาติหรือบทบาทของกฎหมายเป็นข้อสรุปดังน ี้ 1.   กฎหมายเป็นผลผลิตหรือผลสะท้อนของโครงสร้างทางเศรษฐกิจหรือเงื่อนไขทางเศรษฐกิจ 2.   กฎหมายเป็นเสมือนเครื่องมือหรืออาวุธของชนชั้นปกครองที่สร้างขึ้นเพื่อปกป้องอำนาจของตน กฎหมายเป็นเครื่องมือกดขี่ประชาชนของชนชั้นปกครอง 3.   สังคมคอมมิวนิสต์ที่สมบูรณ์ไม่ต้องมีกฎหมาย  กฎหมายในฐานะที่เป็นเครื่องมือของการควบคุมสังคมจะเหือดหาย  (Writering Away)   และสูญสิ้นไปในที่สุด               

  6.   หลักนิติธรรมและดื้อแพ่งคืออะไร   มีหลักการสำคัญอย่างไร   หลักนิติธรรม  หมายถึง  “การเคารพเชื่อฟังต่อกฎหมาย หรือ  การที่รัฐบาลต้องปกครองด้วยกฎหมายและอยู่ภายใต้กฎหมาย” (นั่นคือ กฎหมายจะสูงสุด)  นอกจากนี้ยังมีความหมายของหลักนิติธรรมตามที่มีบุคคลต่าง ๆ ได้ให้นิยามความหมายไว้ที่สำคัญ ดังนี้ อริสโตเติ้ล  “ปัญญาที่ตัดขาดแล้วจากอารมณ์ความรู้สึก” ไดซีย์   มีนัย   3  ประการ  คือ   

  1.    การที่ฝ่ายบริหารไม่มีอำนาจลงโทษบุคคลใดได้ตามอำเภอใจ 

  2.   ไม่มีบุคคลใดอยู่เหนือกฎหมาย 

  3.   หลักทั่วไปของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนเป็นผลมาจากคำวินิจฉัยตัดสินของศาลหรือกฎหมายธรรมดา (เฉพาะประเทศอังกฤษ)   มิใช่เกิดจากการรับรองค้ำประกันเป็นพิเศษโดยรัฐธรรมนูญ  ดังกรณีของรัฐธรรมนูญประเทศอื่น  ไดซีย์ได้กล่าวอย่างน่าสนใจว่า  “ หลักนิติธรรมนั้นตรงกันข้ามกับรัฐบาลทุกระบบที่บุคคลผู้มีอำนาจสามารถใช้ อำนาจจับกุม คุมขังบุคคลใดได้อย่างกว้างขวางโดยพลการหรือตามดุลพินิจของตนเอง ”คณะกรรมการนักนิติศาสตร์สากล เน้นย้ำถึงเรื่องการมีสิทธิเสรีภาพและการยอมรับในศักดิ์ศรีของมนุษย์ เชื่อว่าเป็นคุณสมบัติอันจำเป็นสำหรับความเป็นมนุษย์ที่แท้จริง  โดยมีกลุ่มสิทธิ 2  ประเภทที่เน้นย้ำความสำคัญ  คือ สิทธิทางแพ่งและทางการเมืองประการหนึ่ง   และสิทธิทางเศรษฐกิจและสังคมอีกประการหนึ่ง    สำหรับประเทศไทย สิทธิมนุษยชนโดยหลักนิติธรรม  มีปรากฏใน รธน.แห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540  เช่น  

  มาตรา 4  ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์  สิทธิและเสรีภาพของบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครอง  

  มาตรา 26  การใช้อำนาจโดยองค์กรของรัฐทุกองค์กร  ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์  สิทธิ และเสรีภาพตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้  

  มาตรา  28 บุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์  หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของตนได้เท่าที่ไม่ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น  ไม่เป็นปฏิปักษ์ต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ขัดต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน  บุคคลซึ่งถูกละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญนี้รับรองไว้สามารถยกบท บัญญัติแห่ง รัฐธรรมนูญนี้เพื่อใช้สิทธิทางศาลหรือยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้คดีในศาลได้ (เวลาตอบให้ยกตัวอย่าง อองซาน ซูจี ในการถูกละเมิดสิทธิ เสรีภาพ) 

การดื้อแพ่งกฎหมาย คือ  การกระทำที่เป็นการฝ่าฝืนกฎหมายโดยสันติวิธี  เป็นการกระทำเชิงศีลธรรม  ในลักษณะของการประท้วงคัดค้านต่อกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมหรือต่อการกระทำของรัฐบาลที่เห ็นว่าไม่ถูกต้อง  โดยการขัดขืนไม่ปฏิบัติตามกฎหมาย ไม่ให้ความร่วมมือ โดยต้องมีเหตุผลรองรับที่เชื่อถือได้ จึงจะสามารถยกเว้นหลักทั่วไปที่ต้องเชื่อฟังกฎหมาย   วิวาทะเรื่องการดื้อแพ่งกฎหมายของประชาชน -  ฝ่ายที่ไม่เห็นด้วย  ยืนยันว่า  ความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายที่ทุกคนต้องเชื่อฟังโดยไม่มีข้อยกเว้นใด  

-  ฝ่ายที่เห็นด้วย    ยืนยันว่า  กฎหมายที่ไม่เป็นธรรมไม่ใช่กฎหมาย   รอลส์  ให้ความเห็นชอบในเรื่องการดื้อแพ่งกฎหมายของประชาชน  แต่ต้องอยู่ภายใต้เงื่อนไขแห่งความชอบธรรม    4  ประการ   ดังนี้  1.  ต้องเป็นการกระทำที่มีจุดประสงค์ของการสร้างความเป็นธรรมให้เกิดขึ้นแก่สังคม    

2.  กฎหมายที่ต่อต้านหรือดื้อแพ่งนั้น  ต้องเป็นกฎหมายที่ขาดความชอบธรรมเป็นอย่างมาก                 

3.  การไม่เคารพหรือต่อต้านกฎหมายต้องเป็นการปฏิบัติการซึ่งเป็นทางเลือกสุดท้าย    

4.  การต่อต้านกฎหมายต้องกระทำโดยสันติวิธี,  โดยเปิดเผย